El estatuto que busca sancionar las prácticas corruptas en el extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) es un buen ejemplo de cómo Estados Unidos ha venido extendiendo su brazo y aplicando su legislación anticorrupción.

La norma se ocupa de un doble aspecto: el pago a un empleado público en el extranjero efectuado para obtener o retener negocios, por una parte; y la omisión del debido registro contable de los gastos, por otra.

Bien lo sabe Latam. La aerolínea internacional llegó a sendos acuerdos con la Comisión de Valores (SEC) y el Departamento de Justicia (DOJ) de los Estados Unidos para resolver el incumplimiento de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA), que le significará pagar más de 22 millones de dólares, fortalecer su programa de cumplimiento (compliance) y el monitoreo a través de un experto en esta área por al menos 27 meses.

¿Qué lecciones nos deja este caso?

En primer lugar, consta en los documentos que firma la empresa con las autoridades estadounidenses que existieron pagos que suman US$ 1,15 millones a un asesor o intermediario del Ministerio de Transporte de Argentina.

De ello surge la primera conclusión: se puede estar en presencia de un soborno aunque no se pague directamente a un empleado de la administración del Estado. Basta que exista pago a un sujeto que desempeñe alguna actividad temporal o permanente, remunerada o ad honorem, en nombre del Estado o de sus entidades. Es decir, un asesor del Ministerio, aunque no reciba remuneración, debe ser considerado funcionario para efectos del delito. No lo dice sólo la legislación chilena, también la Convención Interamericana contra la Corrupción.

Por ello las normas de FCPA son estrictas en cuanto a contabilización de los gastos de las empresas, porque cuando se dice pagar una asesoría de más de US$1 millón, se puede estar pagando, en realidad, un soborno.

En segundo lugar, el DOJ señala que la aerolínea no reveló voluntariamente las violaciones a la FCPA y que no remedió adecuadamente las conductas de sus ejecutivos, por lo que no pudo optar a una rebaja de la multa. Esto nos lleva a otra directriz: ante la existencia de indicios que pueden constituir delito, lo que cabe hacer es cooperar con la autoridad, sancionar a los ejecutivos infractores y entregar los antecedentes que permitan el esclarecimiento total de los hechos.

En tercer lugar, la autoridad estadounidense concluye que quedó cuestionada la existencia de un programa de cumplimiento (compliance) eficaz. Queda claro que lo más importante en una compañía es la existencia de una cultura de cumplimiento y de estricto acatamiento de las normas. Y para ello es relevante el ejemplo que entrega la alta dirección (tone at the top). Si eso no existe, el programa que consta en un espléndido manual servirá de poco.

Pero sin duda la enseñanza más importante que nos deja este caso y otros semejantes es que los directores de empresas deben estar atentos a estas normas de aplicación extraterritorial. Y no sólo los directores de la empresas que están listadas en bolsas de valores norteamericanas. Ya sabemos que existe la íntima convicción de extender la jurisdicción en estos casos. De hecho, no es necesario siquiera que la empresa tenga negocios, cuentas o intereses en los Estados Unidos, podría bastar que el soborno se pague en dólares.

Además, un memorándum del Departamento de Justicia (DOJ) del año pasado (Yates Memo) pone acento en la responsabilidad individual por actos ilegales corporativos, de modo tal que para acceder a beneficios las empresas deben cooperar con la autoridad entregando documentación relevante sobre ejecutivos y eventualmente directores que hayan participado en el acto ilícito. La OCDE ha señalado que en la mayoría de los casos los directores de empresas están involucrados o, cuando menos, tienen conocimiento de la práctica corrupta, desmintiendo así la falsa percepción de que el cohecho es simplemente un acto de un empleado deshonesto.